Resposta ao artigo de Jemery Sharon no The Times of Israel intitulado “A new Gaza flotilla is on its way; does Israel have the legal right to intercept it?”.

Autores:

• Rafael Pangoni: Advogado e professor de direito internacional, bacharel e mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, doutorando pela Universidade de Navarra.
• João Artur Oliveira: Graduando em Relações Internacionais e Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Interceptação de Ajuda Humanitária?

O que o direito internacional tem a dizer sobre a “legítima” defesa de Israel contra a nova flotilha

Uma flotilha foi formada por pessoas de várias nacionalidades para fornecer ajuda humanitária aos habitantes de Gaza. Recentemente, esse evento foi noticiado e comentado por Jeremy Sharon, no “The Times of Israel”, com timing e israeling impecáveis. O autor aparentemente nos apresenta uma avaliação jurídica (pretensamente) objetiva, apoiando fortemente o direito do Estado de Israel de manter um bloqueio a Gaza e, portanto, de interceptar a flotilha.

No artigo, Sharon defende que o direito e a necessidade dispensam a ajuda humanitária oferecida pela flotilha. Não nos cabe aqui abordar questões acerca da honestidade moral ou espiritual do autor. Afinal, Brutus is an honourable man. Pretendemos, no entanto, avaliar seus argumentos de uma perspectiva jurídica.

Antes de os abordarmos materialmente, precisamos fazer uma consideração acerca das fontes utilizadas. O autor utiliza os manuais de San Remo e Newport – instrumentos que explicam as normas de direito internacional acerca de conflitos bélicos marítimos – e o Report of the Secretary-General’s Panel of Inquiry on the 31 May 2010 Flotilla Incident – um relatório das Nações Unidas. Suas referências são legítimas e podem compor fortes argumentos, mas exigem duas chaves de leitura: (i) o devido peso hierárquico deve ser dado a cada uma e (ii) não devem ser interpretadas fora da estrutura normativa em que inerem.

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) determina que as fontes do direito internacional público são, em suma, os tratados, os costumes e os princípios. Estas são as referências vinculantes, isto é, que determinam o que é lícito e ilícito: os Estados têm o dever de as obedecer. Manuais de guerra podem ser considerados doutrina – que o referido artigo considera um meio subsidiário de determinação de normas jurídicas. Apesar de seu reconhecido valor, seu status formal confere ao conteúdo natureza opinativa, de modo que permanece sujeito a razoáveis contestações. O relatório da ONU, por sua vez, embora goze de mais prestígio que manuais de guerra, não é considerado hard law, direito duro, pois não produz efeitos vinculantes como, por exemplo, as fontes listadas acima. No máximo, podemos considerá-lo um documento que declara o direito – soft law, direito macio, não-vinculante.

Quanto à estrutura jurídica em questão, devemos considerar que normas do direito internacional público não pairam num vácuo ético. Na realidade, decorrem da manifestação, análise e síntese da consciência jurídica dos povos ao longo da história. Esse processo – que chamamos positivação – concretiza-se nos tratados e costumes. Os tratados são acordos racionalizados e vinculantes de vontade de dois ou mais Estados soberanos. Costumes, por sua vez, são a prática reiterada dos Estados (State practice) somada a uma noção de juridicidade ou de obrigatoriedade (opinio iuris). De um modo ou de outro, a norma estará dentro de uma ratio iuris, uma lógica do direito, que aponta para um sentido primário de equidade. Este sentido entroniza a dignidade humana como racional e princípio fundamental, matizando toda a ordem jurídica internacional.

Dadas as nossas chaves de leitura, podemos começar a analisar a juridicidade da interceptação da flotilha.

Não precisamos abordar o tema da legalidade do bloqueio, porque não é propriamente o nosso tema: queremos, afinal, entender se a interceptação da flotilha é lícita ou não. Partindo do questionável pressuposto de que as ações do Estado de Israel no mar sejam lícitas, devemos entender que qualquer extrapolação ao direito de guerra pode desastrosamente se tornar um ilícito internacional.

O autor defende que o princípio de proporcionalidade não se aplica a um ato de bloqueio: no tocante às respostas que as forças combatentes darão à presença da flotilha, não se pode falar em reação proporcional. O direito costumeiro internacional, porém, firmou a proporcionalidade como critério para condução de todo tipo de operação bélica. Uma abordagem realista nos mostra que qualquer prática de guerra que cause excessivo dano à população civil – um elemento jurídico que deve ser avaliado contextualmente – é sujeita ao princípio da proporcionalidade. Um bloqueio é uma realidade, bem como seus danos causados: se sua condução não for matizada por um critério ponderável de moderação razoável, o resultado pode facilmente violar a dignidade humana.

Isso nos leva a outra questão: qual critério deve ser levado em conta, no tocante à entrada e saída de ajuda humanitária? O resultado desproporcional, inter alia, se comprovaria pela fome generalizada decorrente do bloqueio. O autor alega que este não foi constituído com o objetivo de causar fome e que as vias terrestres de entrada de ajuda humanitária estabelecidas pelo Estado de Israel são suficientes. – Cançado Trindade (finado juiz da Corte Internacional de Justiça), porém, diria que o Direito Humanitário Internacional estabelece deveres amplos, incondicionais e plenamente exigíveis. Interpretações e práticas restritivas são contrarracionais, quando se trata do sentido de finalidade desse ramo jurídico. Portanto, quando nos atentamos às regras do direito costumeiro, vemos que está posto que as partes beligerantes devem permitir e facilitar a passagem rápida e desimpedida de ajuda humanitária para civis em necessidade. O fato de existirem vias de ajuda humanitária terrestres, se aplicarmos a interpretação mais ortodoxa – e, portanto, mais ampla – não justifica, por si, o impedimento da via marítima.

É verdade que a passagem está sujeita a um direito de controle. Todavia, conforme a ampla interpretação do Direito Humanitário, os atos de regulação deverão ser lidos de forma proporcionalmente restritiva. Daí que o Protocolo Adiciona I das Convenções de Genebra sobre Direito Humanitário estabelece que o movimento de socorristas pode ser temporariamente controlado, exclusivamente em caso de necessidade militar imperativa. Em outras palavras, o controle, para ser lícito, deve ser absolutamente pontual e razoável. Qualquer extrapolação pode se enquadrar na definição de crime de guerra do artigo 8º do Estatuto de Roma.

Para realizar esse controle com a devida diligência, o Estado beligerante deverá realizar uma avaliação do alvo da interceptação. O autor a considera uma necessidade estratégica, pois a flotilha constitui uma quebra do bloqueio. Assim sendo, o impedimento poderia ser considerado um ato de legítima defesa – que é um princípio do direito internacional público. No entanto, há duas considerações a se fazer nesse ponto: deve haver (i) um componente de combate que justifique a legítima defesa e (ii) uma real agressão.

No primeiro ponto, consideremos um princípio fundamental do Direito Humanitário: a distinção entre civis e combatentes. Ataques podem ser realizados tão somente contra forças armadas, nunca contra alvos civis, sejam pessoas ou objetos. A observância estrita dessa regra do direito costumeiro foi incorporada pelo Protocolo Adicional I das Convenções de Genebra. Ademais, proíbe-se absolutamente a destruição, remoção ou inutilização de objetos necessários para a população civil. A interceptação da flotilha desconsidera a separação entre membros combatentes de forças armadas e civis. Outrossim, a apreensão e o impedimento de suprimentos como, por exemplo, sacos de aveia, arroz, farinha, medicamentos etc. não cumpre com o critério razoável da legítima defesa. O autor alega que não são estes os alvos, mas sim o tráfico de armas. Contudo, uma ponderação realista leva em conta a fome resultante – compreendida como crime de guerra, i.e., a privação de suprimentos indispensáveis à sobrevivência, como medicamentos e outros itens essenciais não alimentares.

Sobre a agressão real – o segundo ponto –, precisamos considerar a redação do artigo 51 da Carta das Nações Unidas, que reconhece o direito à legítima defesa “no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro”. Não há que se falar em legítima defesa, quando não há uma real agressão, definida pela Resolução 3314 (XXIX) da Assembleia Geral da ONU, como o uso da força armada contra a soberania, integridade territorial ou independência jurídica de um Estado. O mesmo texto afirma que nada de seu conteúdo deve ser interpretado de modo a prejudicar o direito dos povos de lutar pela vida e de procurar e receber apoio. De fato, não há uma posição razoavelmente conforme o direito e a realidade para que as forças armadas israelenses “se defendam” da ajuda humanitária direcionada a Gaza.

Só a doutrina da legítima defesa preemptiva poderia justificar, sob esse enquadramento jurídico específico, uma ação antecipada contra a flotilha. Desde 1945, a prática dos Estados tem sido de oposição a essa doutrina. Ainda que fosse plenamente defensável, porém, só seria realmente lícita se passasse pelo teste dos princípios do caso Caroline: a ameaça justificadora deve ser iminente e avassaladora, impedindo a modulação dos meios de defesa e abreviando o tempo para deliberação. Embarcações que se aproximam lentamente, carregando alimentos, não se enquadram nessa hipótese.

Em última análise, a tese de que o Estado de Israel possui um direito total de interceptar a flotilha humanitária é contrarracional. Por nenhum título de direito internacional positivo, a interceptação se justifica, pois viola frontalmente os deveres incondicionais de facilitar a ajuda, bem como os princípios da distinção e da proporcionalidade inerentes ao Direito Humanitário Internacional.

REFERÊNCIAS

HENCKAERTS, Jean-Marie; DOSWALD-BECK, Louise. Customary international humanitarian law: Volume I: Rules. Cambridge University Press, 2009.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional de Direitos Humanos. Vol. I. 2ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2003.

BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 7th ed. Oxford University Press, 2008.